建设工程施工合同纠纷疑难实务

建设工程案件往往涉及商品房买卖合同、民间借贷、金融借款、劳动合同纠纷、执行异议、以物抵债等。而实践中，建设工程施工合同纠纷则主要有以下7个方面的问题。包括1、合同效力。2、合同主体。3、工期。4、质量。5、价款结算。6、鉴定。7、优先受偿权。

一、合同效力

1、发包人未取得四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）的合同效力问题。

《司解二》第二条，未取得建设工程规划许可证的，合同无效，但在起诉前取得的除外。

建设工程规划许可证的办理是以建设用地规划许可证的办理为前提。

对于未取得建设工程施工许可证或未按照许可证规定内容建设的违法建筑的认定与处理，属于行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。

2、内部承包如何认定？

承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构、职工或聘任经理施工，对上述施工人承揽项目的财务、技术、质量等实施有效监管并对外独立承担民事责任的，应认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，人民法院不予支持。

分支机构的认定，分公司属于分支机构，没有争议。二级公司、三级公司等独立核算的公司法人是否属于分支机构，审判实践中有争议。如中铁集团交给其下面的中铁十九局来处理，是否按内部承包还是违法转包。

审判实践中如何认定内部承包的形式，实质上却是挂靠？主要看人、财、物。人：是否是内部职工，是否交社保，是否临时签的聘用合同。财：钱不能进行体外循环，必须由公司来处理，不能进入项目经理处或项目部处。物：公司得有实际的管理，不能仅仅是做样子。

3、中标通知书的性质，是预约合同还是主合同？

《司解二》第10条，签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工期、质量、价款不一致，可以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

4、如何认定中标合同实质性内容？

主要指工程范围、工期、质量、造价。

5、合同无效但验收合格的，工程款可参照合同约定结算，质量保修约定是否也可以参照约定？

建议：合同无效，发包人要求承包人参照合同约定的质量保修条款承担保修义务的，应予支持。如不支持，可参照《司解二》第3条，主张赔偿损失。

6、无效合同的责任如何承担？

《司解二》第3条，法院 考虑的是以下几个因素：1是双方过错。2是损失大小。3是损害与过错之间的因果关系。4诚实信用和公平原则。

二、合同主体

7、发包人存在合作开发方，承包人可否同时要求合作方承担连带责任；发包人股东或关联公司参与工程施工管理，承包人可否要求其承担连带责任？

第一种意见：支持承担连带责任。

第二种意见：不支持，谁签合同谁承担责任，不能突破合同相对性，可以建设工程款优先受偿权来保护。

第三种意见：对于签合同的主体单位，如果立项的审批手续挂在签合同的主体单位名下，那么就可主张建设工程价款优先受偿权，就只需起诉签合同的主体单位，不需连带。反之，对于立项审批手续挂在合作开发方名下，则可连带，以确保建设工程款优先受偿权。

三、工期

8、开工时间如何确定？

记载开工日期的文件，按时间顺序。

施工合同--施工许可证--开工报告--开工令--向发包方发送的竣工验收文件（四方签章）--发包人向职能部门报送的竣工验收备案文件

通常认为在后发生的文件记载的开工日期具有更高的证明效力，一般以监理人发送的开工令证明效力为准。

具体认定，根据《司解二》第5条。

9、工期顺延如何评定？

《司解二》第6条，当事人约定工期顺延应经发包人或监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院予以支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合同抗辩的除外。

四、质量问题

10、承、发包人双方共同选定的分包人，发包人是否可以要求承包人对分包商施工质量承担连带责任？

第1种意见，承发包人双方共同选定分包人施工存在质量问题的，除承包人能证明发包人存在过错的，承包人应对分包人的施工质量承担连带责任，但双方另有约定的除外。

审判实践中，就责任承担问题，具体看承包人在选定分包人的时候有没有话语权，或者有没有收取管理费等来综合判断。

11、当事人对保修金返还期限约定不明或仅笼统约定保修金在保修期满后返还，因工程主体结构保修期为设计年限，此种情况下如何认定保修金返还期限？

《司解二》第8条。1有约定的按约定。2没有约定的，自竣工验收之日起满2年。3未按约定期限竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90日以后起按约定的返还期限届满，未约定的期限的，自提交验收报告90日后起满2年。

《建设部、财政部关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》第二条规定，质保金...用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月。根据上述规定，缺陷责任期不得超过2年。

五、价款结算

12、备案合同与招投标文件不一致时工程价款如何计算？

以招投标文件为准。

13、双方另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，且已经按该合同结算完毕，一方是否仍可提出按中标备案合同进行重新结算？

合同结算完毕代表基本权利义务已经履行完毕，且代表双方当事人已就结算价款达成合意，故法院不支持重新结算。

14、建设工程施工合同无效，工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支持的，如何结算工程价款？

一般应参照合同约定支付价款，当事人另有约定或法律、司法解释另有规定的除外。

15、承包人与分包人约定，承包人支付分包工程款以发包人实际支付承包人工程款为前提，承包人因此以发包人拖欠工程款为由拒绝支付分包工程款的，如何处理？

约定有效，但承包人怠于向发包人主张工程款时，分包人可以向承包人主张工程价款，发包人未支付相应工程价款的举证责任由承包人承担。

16、审计机关等行政审计在何种情况下不能作为结算依据？

建设工程施工合同约定以审计机关出具的审计意见或财政评审机构出具的评审意见作为工程价款结算依据的，承包人提出证据证明上述意见存在如下情形，不能作为认定工程价款结算依据的，人民法院应当准许重新鉴定：（1）鉴定程序严重违法的。（2）鉴定结论明显依据不足的。（3）经过质证认定不能作为工程价款认定依据的其他情形。

对于有缺陷的上述意见，可以通过补充鉴定、重新质证、补充质证等能解决的，不予重新鉴定。

17、工程未经验收情况下，如承包人同意发包人提前使用，是否还可以认定发包人擅自使用？

《建筑法》61条，建筑工程未经验收或验收不合格的，不得使用。

《建设工程质量管理条例》第16条，建设工程经验收合格的，方可交付使用。

所以还是属于擅自使用。

18、固定单价合同，遇到人工、材料价格大幅上涨时，是否可以调整，如何调整？

涉及到市场风险、情势变更、不可抗力的划界问题

有合同按合同约定，没有约定，在材料上涨时，双方当事人有没有过错，如发包人导致承包人延期而遇到大涨，如没有过错，一般不予干预。

19、承包人对于发包人逾期支付工程款的利息和违约金可否同时主张？

当事人在合同中明确约定利息和违约金时，承包人主张利息和违约金的，应予支持，但发包人拥有对违约金过高的抗辩权。

《合同法解释二》29条，当事人主张违约金过高请求予以减少的，人民法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

20、发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？

对于“欠款”的理解，是仅指工程款不是经过结算的实际欠款（可以存在违约金或损失的情况），如果尚未结算，是否判决发包人承担责任，还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）并告知待条件成就后可另行主张？

实际施工人以发包人为被告主张权利的，对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。如果发包人与承包人尚未进行结算，实际施工人起诉时已经具备结算条件的，则应在诉讼中进行司法鉴定以确定工程造价及发包人欠付款范围；如实际施工人起诉时尚不具备结算条件，则应告知实际施工人待条件成就时可另行向发包人主张权利。工程价款的欠付范围应当按照承、发包双方合同约定进行最终结算后的欠款。

21、总价包干合同解除时，如何结算工程款?固定总价包括范围有争议时如何处理？对于增加或减少工程量的结算如何处理？

总价包干合同解除后，双方对已完工程量的结算方式无法达成一致的，可以按照合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，分别计算出已完工造价和总造价，并进而确定已完工程造价占总造价的比例，并以该比例乘以包干总价确定已完工程量造价。

当事人对固定总价合同已完施工范围没有约定或约定不明的，以合同依据的设计图纸等原始资料确定已完施工范围。

固定总价合同已完成的施工范围外工程量增加或减少的，双方未达成一致意见的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准计算增加或减少的工程量。

上述处理办法，还要注意合同解除的过错责任承担问题。

《建设工程质量鉴定规范国家标准》中有关于总价包干合同解除的处理原则。

22、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何认定“发包人答复”？发包人仅是表示不同意承包人送审造价的，但未针对竣工结算文件提出具体意见的，是否可以认定为已经答复？

《最高法关于如何理解和适用<最高法建工司法解释一>第20条的回复》：发包人答复是指发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内给予确认或提出修改意见，即发包人对承包人提出的送审价和送审资料提出了实质性的书面确认或异议。发包人仅是表示不同意承包人送审造价的，但未针对竣工结算文件提出具体意见的，不视为已经答复。

六、鉴定

23、诉讼前委托鉴定的效力如何？

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

当事人在提起诉讼前，共同委托造价咨询机构对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，若不存在《民事诉讼证据的若干规定》第27条1款的情形，一般不予准许。

诉前委托如果一方不认，则没有效力的，但是另一方不予认可的，需要作出实质性答复，要指出为什么不认可。

《司解二》第13条。

24、鉴定报告如何审核认定？

《司解二》第14、15、16条。

七、优先受偿权

25、优先受偿权的主体是什么？

《合同法》286条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

《司解二》第17条，主体就是承包人。

26、合同无效情况下，承包人是否可以主张优先受偿权？

符合下列条件，承包人可就其承建的工程主张工程价款优先受偿权：（1）质量合同。（2）建设工程不属于不宜折价、拍卖的范围。（3）承包人在法定期限内或约定主张优先受偿。

27、装饰装修合同承包人可以行使优先受偿权吗？

可以，《司解二》第18条。

28、优先受偿权的担保范围是什么？

《司解二》第21条。包括直接费用、间接费用、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

29、优先受偿权的客体是什么？

在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体”处分原则，要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先效力。

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。

八、合同解除

30、合同解除后，结算款付款时是否需要扣留质保金，质保期如何起算？

不论何种原因解除合同，解除后，都应扣质保金，质保期自合同解除之日起计算。

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