建设工程“黑白合同”效力如何认定？

建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或多份实质性内容相异的合同。一般认为，经过招投标并经备案的合同为“白合同”；实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同为“黑合同”。

黑白合同是现代建设工程领域中的一种畸形产物，当事人签订“黑白合同”的目的往往是规避政府部门的监管，并且掩盖当事人间不规范的施工行为。

黑合同与白合同中所约定的合同价款及履行方式不一致，两份合同中只有一份合同予以备案，且白合同往往伴有虚假的招标行为，而当事人通过承诺书等形式明确对与虚假行为伴生的“白合同”不作实际履行。

一、黑白合同的判断标准

1、首先判别两份合同是否针对同一工程项目、施工内容是否相同，只有针对同一工程项目、施工内容不同的合同才可能构成黑白合同；

2、其次判别黑合同对白合同是否存在实质性的违反或背离，即黑合同与白合同在工程款的结算和支付、工期长短、工程质量、违约责任等方面是否有实质性差别。

3、如果两份合同的施工项目是相同的，但是在是否垫资、工程款结算与支付、工期等内容方面存在差异，则可认定这两份合同属于黑白合同；如果仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。

二、黑白合同效力的认定

黑白合同的效力问题，指在当事双方就同一合同标的存在黑白合同情况下，如何确定当事人权利义务的合同依据的问题。

黑白合同也属于合同，其效力必须根据《合同法》的具体规定进行判断，即从当事人的真实意思表示及该合同是否属于《合同法》规定的合同无效的情形来判定。

在黑白两份合同实质内容不一致的情况下，只有一份合同是当事人真实意思的体现。而只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，应首先判定当事人的真实意思；在确定当事人真实意思的情况下，再判别体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如果不触及《合同法》规定的合同无效的情形，便应认定为有效合同。

具体可以分为以下几种情况：

1、对依法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（黑合同）。

同时，为了应付政府部门的依法监督和检查，进行徒具形式的招投标活动并签订白合同，或者直接签订白合同并编造招投标文件用以备案。这种未进行招标而直接发包的行为，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，黑合同无效。而白合同属于以合法形式掩盖非法目的的情形，也属于无效合同。

2、依法不属于必须招投标的工程项目，建设单位为了办理有关建设工程手续而进行招投标或捏造招投标事实并编造相关白合同以应付主管部门检查。

这种情况下，如果双方已明确白合同仅用于办理建设手续之用而不作实际履行，因当事人编造文件的方式履行黑合同的行为不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订白合同的行为并不违法，因此白合同并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不能作为工程款结算的依据。黑合同是否有效，应审查是否触及合同法关于合同无效的规定。

3、因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管部门禁止当事人约定的事项（如垫资带资承包），当事人为规避地方政府或行政主管部门的规定而签订存在约定相应事项之别的黑白合同。

此情形与上述第2种情形相似，参照适用。